梁治平｜自然法今昔：法律中的价值追求

梁治平勿食我黍 2021-12-24

梁治平，1959年生于湖北孝感。1982年毕业于西南政法学院法律系，获得法学学士学位，1985年毕业于中国人民大学法律系，获得硕士学位，毕业后留校任教。1993年离开中国人民大学，调入中国艺术研究院中国文化研究所，现为研究员。曾赴欧美游学。2002年，参与创办洪范法律与经济研究所，并担任所长至今。梁治平也被誉为“法律文化论的开创者”。

《论法的精神》开篇这样写道：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。（孟德斯鸠：《论法的精神》〔上〕，第1页。商务印书馆，1982。文中重点号为引者所加）这是一个自然法的定义。这样说有两层意思。第一，可以这样来界定自然法。孟德斯鸠说，自然法“单纯渊源于我们生命的本质”，是人类在组成社会之前接受的规律。（《论法的精神》〔上〕，第4页）第二，把法，首先是自然法，视同规律，正可以看作自然法论者固有的思维特征。

今天看来，在具体的法律之上悬置一个抽象的实体，一个等同于规律的客观法，这种做法似乎有些幼稚可笑。因此，我们很难想象，从古希腊的哲学家，一直到近代启蒙学者，两千余年间，这样一种思考方式曾经占据过那么多智慧的心灵，唤起过如此纯洁高尚的理想。也许，我们不应简单地把它看成特定时代的偏见，一种幼稚可笑的怪想。如果我们拉开距离，以一种富于同情的眼光去观察它，或许能够发现，在它那幼稚而又偏执的面貌下面，隐伏着人类心灵热情而大胆的追求，这种追求不会随着一个时代的结束而终止，它将与人类同在。

自然法观念的渊源必须追溯到公元前6世纪的希腊社会，理解这个观念本身，则可以从“自然法”的字面意义着手。

“自然”这个词通常被用来指客观的物质世界，这种用法在古代和现代大概是一样的。所不同者，古代的物质世界同时还被看成某种基本元素或单一原则的表现，具有一种优美的单纯性。自然法的观念较为晚出，它显然是从更早的自然观念中衍生出来，因而带有前者的客观性质和单一色彩。然而，人们在提到“自然法”的时候，心中所指的仅仅是一个外在实体或单一的自然法则吗？人必须不断地摄取营养，否则，生命就将终止。这肯定是一条自然法则或规律。但是，当一个斯多噶派信徒宣称，按照自然法，人类生而平等，所以，奴隶制违反自然，应予消灭。此时，他实际上表达了一种价值观，一个他自己赞同的信念。他把这种东西说成是自然的规定，不过是把自己的主观信仰和理想提高到了客观规律的地位。这里所谈的自然法，恰好就是这样一种东西，一种客观化了的价值追求。梅因在他的《古代法》一书中曾扼要地叙述了“自然法”观念的生成和它的内在性质。他写道：

后期希腊学派回到了希腊最伟大的知识分子当时迷失的道路上，他们在“自然”的概念中，在物质世界上加上了一个道德世界。他们把这个名词的范围加以扩展，使它不仅包括了有形的宇宙，并且包括了人类的思想、惯例和希望。这里，像以前一样，他们所理解的自然不仅仅是人类的社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。（梅因：《古代法》，第31页）

自然哲学和道德哲学在这里融会于一。客观规律与主观理想从两个极端走到一起，彼此深入到对方深处；人类的价值判断在物质世界中间找到了一种不容置疑的权威性，外在的自然则在人类灵魂深处发现了自己最真实的生命。从这里，产生出那个伟大的观念：自然法。

作为一种被宣布为“自然”的价值追求，自然法从一开始就充满着矛盾。一方面，它是自然法则、客观规律，是无可怀疑的事实。另一方面，它又确确实实只是特定时代特定人群的信仰、理想，是变动不居的价值判断。作为自然法则，它是永恒的、普遍的和单一的；作为价值信念，它又是暂时的、特殊的和多样的。就是这样一个自相矛盾的观念，它同时提出了是什么和应当是什么的问题，并且把二者巧妙地糅合在一个概念当中：价值被宣布为事实，事实实际上只是应该的。正是从这里，我们可以发现一个更深刻的矛盾：实在法自身的矛盾。关于实在法，无须作更多的解释，这个词本身已经表明了它的性质：它就是那些实际支配着我们的具体规则，是真正的事实。只不过，这些事实是人为的、暂时的。这两点，正是它不同于自然法这类“事实”的地方。作为一个“人为的事实”，它是可以选择的，作为一个“暂时的事实”，它又必然充满变异。这个事实引出了一系列非事实的问题：何时应该变更现有的法律？以什么作标准制定和变更法律？应该制定什么样的法律？等等。旧事实已经如此，新事实应该怎样？这便是问题的关键。显然，现实的法律往往不是应然的事实，已然的事实并不总是期待中的法律。否则，为什么要以自然的名义宣布一个期望中的理想？为什么要把人类的希冀与信仰寄托在一个虚假的事实之上？这种做法预示着自然法和实在法的对立，从这里产生出最早的二元法观念：一方面是自然的、永恒的和抽象而单一的法则，另一方面是人为的、暂时的和具体纷繁的规范。这种把人类制定的法律同自然法区别开来的传统一直可以追溯到赫拉克利特。后来的智者们也喜欢谈论这种区分。甚至，在一些闭口不谈自然法的哲学家那里，也可以看到同样的思维模式。比如，在柏拉图的哲学里，有理念世界与现象世界、真理与谬误、永恒与短暂的种种对立。虽然柏拉图本人不曾明确提出自然法的观念，但他至少认为，存在着一种永恒不变的正义，可以作为实在法的依据。这乃是希腊思想的一个特征，也是全部自然法学说赖以建立的起点。今人要了解自然法的观念，把握西方法律进化的途径，不能不从这里开始。

把自然法与实在法区分开来甚至对立起来，令前者优于后者，在实际支配着人类的法律之上设置一个庄严的道德目标，使前者追随后者。这确是自然法观念的一项基本特征。然而，我们还应注意到，所谓自然法只是某种单一原则的展现，它只是一个抽象的框架，一个表达主观价值的客观公式。同是借用这个公式，一个古代斯多噶派信徒所表达的信念与一个中古神学家所讲的东西可能相去甚远。此外，在自然法与实在法的关系方面，也并不总是有一致的见解。有人可以认为，实在法正好是反自然的、不合理的，因而发出革命的呼号；也有人可以持相反的见解，从而为现行体制的合理性找到一个“客观”的依据。由于这样两个缘故，自然法观念实际可以与各种政治主张相结合，这一点又使它在欧洲思想史上得以历久而不衰。诚如梅因所言：

“自然”学说及其法律观点之所以能保持其能力，主要是由于它们能和各种政治及社会倾向联结在一起，在这些倾向中，有一些是由它们促成的，有一些的确是它们创造的，而绝大部分则是由它们提供了说明和形式。（梅因：《古代法》，第52页）

在欧洲法律史上，由自然法观念促成和创造的东西也许不算多，其重要意义却不可以忽视，如法律中的理性观念，这一点便可以说是决定西方法律性格的少数几个重要因素之一。然而，作为一种“政治及社会倾向”的“说明和形式”，自然法观念也同样值得我们注意。因为表现于其中的，并非只是人类对于自然和理性的崇尚，而且还是人类心灵深处最隐秘的一面，是他们对于某些价值目标的不懈追求。

最早提出的自然法思想并不具有革命的色彩。但是一旦把自然法与实在法区分开来，立即产生了一些重要后果。既然把永恒与神圣赋予了一个自然的存在，人为的法律随即显得黯然失色；而把价值区分为较高的和较低的，自然会使人们于实在法之外寻求正义的依据。如果说，早期智者们把城邦法看成某些特殊利益的体现，或嘲弄，或抨击，主要表明了他们看待实在法的理智态度的话，那么，亚里士多德以后的希腊哲学更多是强调了这种价值归属的意义。当然，在一些具体问题的理解方面，不同时代的哲学往往是不同的。亚里士多德肯定奴隶制是合乎自然的，这是他那个时代流行的哲学偏见；公元前3世纪初的斯多噶派信徒则相反，他们相信，凭借自然-理性，人生而平等。在他们憧憬的自然-理性王国中，奴隶制是不存在的。这种信奉人人平等的世界国家的理想，连同全部斯多噶哲学，深深浸入到罗马法之中，并通过罗马法，对西方社会的政治哲学和法律哲学产生了最深远的影响。

罗马人在哲学上是贫乏的，在许多方面，他们只限于重复希腊人的思想。西塞罗说，自然法是永恒的和普遍的，适用于一切国家和一切时代。这里确实没有更多的新思想。不过，仅从这方面去评价罗马人是不公正的。他们确实不是哲学的创造者，但这并不妨碍他们成为杰出的实践者。希腊人创造出一种哲学，罗马人则把它变成行动：一个统一的“世界帝国”，一种及于几乎所有帝国臣民的平等的公民权和一种“各民族共有的法律”——万民法。根据古罗马著名法学家盖尤斯的意见，罗马法可分为市民法和万民法两部分，他没有提到自然法，因为在他看来，万民法便等于自然法。一直到查士丁尼皇帝，当时大多数人都相信，万民法渊源于“自然理性”。实际上，这种认识正是自然法观念得以影响罗马法的中介。

万民法的历史确实为我们提供了一个很好的例子，说明自然法观念怎样影响着罗马法的发展。当然，肯定人的某种观念对实践的影响是一回事，剖析这种观念本身的“真实性”又是一回事。既然所谓自然法只是一种客观化了的价值判定，把自然法等同于万民法便只可能是一种价值偏见。与盖尤斯齐名的另一位罗马法学家乌尔比安认为，自然法绝不等于万民法。他的理由是，奴隶制度是违反自然的，它只是万民法上的制度，不可能是自然法的规定。这里，乌尔比安至少道出了一件事实：奴隶制度实际上支配着古代社会。仅凭某种流行的哲学，不可能改变这一事实。作为古代罗马最伟大的法学家之一，乌尔比安不也只好满足于重复斯多噶派的理想吗？哲学家的思想是自由的，法学家的行动却无往不在事实的枷锁之中。重要的是，希腊的哲学家的自然法，在罗马变成为法学家的自然法，这个转变不啻是一场革命。关于这段历史，这里不可能谈得太多，只想提一下罗马法学家实践这种哲学的独特方式。罗马法学家并不讳言“人类自然是平等的”一类命题，在他们看来，这是一条无可置疑的法律公理，是一件单纯的事实。在所有“自然”的领域，他们就是本着这种精神行事的。其结果，是在固有的市民法之外，创造了人类共有的法律——万民法。罗马法学家回避了应该是什么的问题。他们在伪装成事实的法律命题下面偷运了某种价值判断，悄悄地完成了一场伟大的革命。至此，古代自然法结束了它的历程。

中古自然法在神学的面貌下出现。在托马斯·阿奎那的神学体系中，自然法据有一席之地。这当然不再是古希腊哲学家或古罗马法学家的自然法，但它至少保持着自然法观念的一般特征。神学家们所做的，是把它加以神学的改造，把它安排在一个新的价值系列中，使它从属于一个更高的存在：源于神的智慧的永恒法。这种对于自然法的神学改造和发展本身也许并不重要，重要的是，一种卓越的思维模式保存下来了。由于这种模式本身所具有的适应性和潜在批判性，即便是在一个没有了上帝的时代，它也必定能够独立地存在，推动人类历史的进程。这不是预言，是确凿无疑的历史事实。

16世纪以后，欧洲经历了从神到人的巨大转变。从神学束缚中挣脱出来的人开始用“人”的眼光观察自然和社会，从这里，生出一系列新的欲求、新的价值。当这些新事物与旧制度发生冲突乃至不可调和之时，全面的危机便爆发了。这是政治革命的前兆。启蒙思想家出现了，他们的使命是开启民智，把新世界的价值观灌输给民众。

启蒙思想家毫不怀疑自己的梦想，他们用专断的口吻，把自己的理想宣布为真理。他们需要合适的表达方式，于是，神学的自然法又经历了政治观念的改造，它从一个保守的神学概念变成为革命的政治公式。聚集在这个公式下的是一群政治主张不尽相同的人：格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭……他们往往被归于古典自然法学派，不仅是因为他们都相信有一种永恒的和普遍的自然法，它是至高无上的理性命令，是一切实在法的依据，而且还因为，他们都以自然法的名义，宣布了那个时代先进人类的理想。后来，这些理想大多写入最早一批近代国家的宪法。1776年的美国《独立宣言》写道：

我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。（《美国历史文献选集》，第12页）

13年后写成的法国《人权宣言》把“人的自然的和不可动摇的权利”规定为“自由、财产、安全和反抗压迫”。不管由理想通往现实的路怎样遥远、艰难，理想的提出本身（何况是以这样的方式提出）就是一个不可抹煞的功绩。至此，自然法完成了它的第二次革命。

古典自然法学说在19世纪发展到了顶峰，同时也面临一个极大的困境。这次，它遇到的不是被神学化的危险，而是从思考方式上被根本否定的可能。两千年来，那种把价值冒充事实，以主观代替客观，因而混主观价值与客观规律于一的做法曾经非常流行，而且被视为当然，现在所有这些都受到怀疑。早在1740年，休谟就在他的《人性论》一书中区分了理性、事实和价值，因而从根本上动摇了自然法的理论根基。此后不久，另一位伟大的哲学家康德进一步把道德概念与法律概念加以区分，认为不能以法律正义强制执行道德正义。这实际上为后人严格划分法律与道德的界限，甚至把价值问题从法律中间清除出去开辟了道路。关于自然法思潮在19世纪的式微，还可以从更多的方面来说明。首先，作为一种革命的理论，古典自然法学说已经完成了它的使命。19世纪需要的是秩序，是对各种突如其来的具体社会问题的有效解决。这种解决需要实证的方法和各种技术性处理，不需要含混、抽象的词句。其次，就认识方法而言，实证主义与自然法先验的和演绎的方法正相反对。而在这方面，对自然法观念提出非难又是最容易的。在奥古斯特·孔德的《实证哲学体系》一书中，自然法这类理想实体的形而上学概念被说成是人类理智的过时之物。这种说法似也不无根据。再次，19世纪中，进化论的传播改变了人类的思想，变动、进化的观念开始取代永恒、静止的观念。而法律研究中的历史和比较方法获得的成功，更加深了人们对反历史思维的不信任。此外，自然法论者把某些主观设定的东西说成是客观存在，是永恒而普遍的自然律，这种武断说法并不总是与社会进步一致的。杰里米·边沁写道：“所有这些关于自然、天赋人权、自然正义和非正义的话……都是旧的偏执在假借新的名义泄愤：当你不同意我的意见时，虽不再说你是异端，但叫你暴君。”

凡此种种，无不威胁着自然法的生存。

19世纪下半叶，各种法学思潮迭起。自然法观念的衰微，与当时法律科学的兴盛恰成对照。这似乎预示了一个新时代的到来，在这个时代里，古典自然法确实过时了，不但它所代表的那些理想和价值显得（至少是部分地）不合时宜，就是它把实在法与某种价值目标联系在一起的做法本身也被看成非科学。法律被看成纯事实的领域，不容价值涉足。边沁说，在一个多少算是文明的社会里，个人所能拥有的一切权利，只可能来自法律。按照这种说法，自然权利之说即或不是无稽之谈，也绝不可以在法律中立足。边沁的看法或许不错，但他并没有最终解决问题。如果说，权利必须以法律为转移的话，法律又应该以什么为依据呢？难道只是统治者的专断意志吗？而且，难道会有一种完全与价值无关的意志吗？指出古典自然法思维方式的毛病是一回事，否定他们对于法律中价值问题的关注又是一回事。问题的关键就在于，法律究竟只是无数命令、规则的汇集，还是同时包含着发自人类内心的追求；它究竟只是一堆事实，还是一种充溢着生命的价值。一种失却了价值引导的法律将会是怎样，甚至，是否会有这种法律？生活在这种“法律”之下（也许根本不存在这样的法律，但人们可以让自己相信，法律可以不问价值），人们的命运又将如何？这不仅是一个理论问题，同时还是严峻的历史挑战。

进入20世纪，一度声名不佳的自然法重新兴起。1910年，法国人夏蒙出版了《自然法的复兴》一书，这算是“复兴运动”一个明白无误的宣言书。当时，这个“新自然法”运动影响有限，但也表露出一些重要迹象，比如，新自然法运动从一开始就分成两支：神学的和非神学的（前者即新托马斯主义法学，而狭义上的新自然法只指后者）。这两条支线一直延续到第二次世界大战以后。又比如，新自然法既然是20世纪社会生活的产物，它就不可能是古典自然法的简单复归（即便是新托马斯主义法学，也不能不从时代的土壤中汲取养分）。新康德派的代表人物施塔姆勒提出了新的正义观，他认为，“自然法的内容是可变的”，这个看法很投合20世纪的胃口，因而颇为流行。另一些新自然法论者在其法的定义或解释论中特别注意了法的实证要素，也可以说是受19世纪以来其他法学派别影响的结果。这些，在二战以后的新自然法学发展中有更充分的表现。

有人认为，自然法的真正复兴是在二战之后。这种看法并非毫无道理。因为在此之前，自然法思潮大体还属于“潜流”，二战以后，它才发展成声势浩大的运动。导致这个变化的原因有很多，其中最直接的，恐怕正是那场世界性的战争。屠杀犹太人、蹂躏人权和其他种种暴行，居然会假法律之名做出。这个无情的事实不但使人重新注意到法律的正义性问题，而且促使人们从“法律就是法律”的实证立场转向对“法律应该怎样”这一问题的探索。曾经担任过魏玛政府司法部长的海德堡大学教授拉德布鲁赫便是如此。他在目睹纳粹分子骇人听闻的罪行之后，得出这样的结论：“在忽视正义的地方，在作为正义核心的平等在成文法条款中不断遭否定的地方，那里的法律就不仅是‘不公正的法律’，而是完全失去了法律的本性。”他的话可以表明富有责任感的西方知识分子对于纳粹暴行的愤慨之情。不过，这毕竟是在二战以后，同是对法律中价值问题的关注，虽然也是发自人类的良心，比之以往的自然法学说，已采取了更为精细、复杂的形态。这里仅以战后新自然法学代表人物之一、哈佛大学法理学教授富勒的理论来说明。富勒认为，法律与道德是不可分的。但他着重论证的，并非实在法与自然法的一致性（如古典自然法的倡导者那样），而是“真正的法律制度”本身应该遵循的某些原则。根据他的说法，这类原则共有八项：（1）法律须具有普遍性；（2）法律须具有公开性；（3）法律不得溯及既往；（4）法律须明晰且易于掌握；（5）法律不得相互矛盾；（6）法律不得要求不可能之事；（7）法律须有合理之稳定性；（8）颁布之法律与其施行应当一致。（参见Lon Fuller, The Morality of Law, ch. 2. Yale University Press, 1982）这八项原则被看成法律固有的“内在道德”。这些原则中任何一项的欠缺，都必然导致不道德的法律，而按照富勒本人的说法，这种不道德的法律根本不宜称为法律。在一个古典自然法的信徒看来，富勒的这套理论大概是陌生的，因为以往的自然法只要求法律与外在的道德目标一致，实际是讲内容的“合理”（亦即法律的“外在道德”），富勒称之为实体自然法。富勒的自然法注重法律的一般程序，讲法律的形式原则，即其“内在道德”。这个由“实体自然法”向“程序自然法”的转变，表明了人类认识的深化，从中也可看出不同学科和法学各流派之间相互渗透的趋势。这便是现时代的新自然法。把这种东西与传统的自然法理论联系在一起的，恐怕主要不再是共同的理论模式，而是对于法律中价值问题的关注。这种关注，从古希腊思想家那里一直延续至今，成为人们理解西方法律沿革的重要线索。这里面不乏令人深思的东西。

探索人类法律的道德基础或价值目标，即便是以某种“虚假”方式表现出来，也同样值得肯定。有些人把法律视为自在的封闭体系，由分析入手，阐释概念的含义和规范之间的关系；另一些人把法律看成社会现象的一种，以社会学观点研究法律，强调法律的社会目的和效果。此外还有些人，他们把法律与人类某些基本价值联系在一起，致力于探求法律的正义基础。就一般情形而言，第一种人必须是训练有素的法学专家。他们长于分析，熟知法律的各种概念和和推理方式。第二种人多半是社会学家和受过社会学训练的法学家。他们擅长于以社会学方法研究法律。最后一类人可以是哲学家，也可以是任何富有责任感的知识分子。他们对法律中价值问题的深切关注，可以在他们心中强烈的正义意识里找到根据。虽然这一类人不一定总是受过良好的法律专业训练，而且，他们有时会采取某种“虚假”的说明形式，但是，在一个称得上文明的社会里，他们的工作像前两类人一样是不可或缺的。如果说，对法律结构的概念分析和社会学研究，主要是把法律变成能够有效运用的社会手段的话，那么，探求法律的价值意义，就是在寻找法律最真实的生命。禁绝这种探求，就是扼杀法律的生命；失却了批判能力的法学家，即便不是暴政的帮凶（如纳粹时期的许多法学家），至少也将沦为僵死法律的殉葬品。我们今天重温自然法的历史（虽然只是一个极其粗略的概述），不能不记住这一深刻的教训。